Dichas condiciones favorecedoras de la competencia deben plasmarse en la convocatoria a la licitación pública (y en la invitación tratándose del procedimiento de invitación a cuando menos tres personas) y, para el logro de ello es que los artículos 31 segundo párrafo de la LOPSRM y 29 segundo párrafo de la LAASSP previenen que para la participación, adjudicación o contratación de obras, adquisiciones, arrendamientos o servicios de cualquier naturaleza no se pueden establecerse en la convocatoria requisitos que tengan por objeto o efecto limitar el proceso de competencia y libre concurrencia; añadiendo dichos preceptos que en ningún caso deben establecerse requisitos o condiciones imposibles de cumplir.
En tanto que dichos preceptos legales son precisados, entre otros, por los artículos 37 del RLOPSRM y 40 del RLAASSP, que a la letra disponen:
“Artículo 37.- Las dependencias y entidades no podrán establecer en la convocatoria a la licitación pública requisitos que limiten la libre participación de los interesados, tales como:
“I. Haber celebrado contratos anteriores con la convocante o con alguna dependencia o entidad en particular;
“II. Capitales contables;
“III. Contar previamente a la adjudicación del contrato con oficinas o representantes regionales o estatales;
“IV. Estar inscrito en el registro único de contratistas, o
“V. Solicitar que los materiales, maquinaria y equipo de instalación permanente sean de una marca determinada, salvo en los casos debidamente justificados.
“Las dependencias y entidades podrán establecer en la convocatoria a la licitación pública la opción de que los licitantes se encuentren inscritos en el registro a que se refiere la fracción IV de este artículo, pero la no acreditación de dicha inscripción no será causal de desechamiento.
“Será causa de responsabilidad administrativa, el establecimiento en la convocatoria a la licitación pública de requisitos que estén dirigidos a favorecer a determinado licitante o licitantes.”
“Artículo 40.- Las dependencias y entidades no podrán establecer en la convocatoria a la licitación pública requisitos que limiten la libre participación de los interesados, tales como:
“I. Experiencia superior a un año, salvo en los casos debidamente justificados que autorice, en forma expresa, el titular del Área requirente, indicando las causas que motiven dicha autorización. De establecerse este requisito, invariablemente se precisará la forma en que deberá acreditarse y cómo será evaluado;
“II. Haber celebrado contratos anteriores con la convocante o con alguna dependencia o entidad en particular;
“III. Capitales contables. Cuando la convocante considere necesario que el licitante acredite contar con capacidad económica para cumplir las obligaciones que se deriven del contrato correspondiente, el titular del Área requirente autorizará establecer como requisito para los licitantes que sus ingresos sean equivalentes hasta el veinte por ciento del monto total de su oferta; lo anterior deberá acreditarse mediante la última declaración fiscal anual y la última declaración fiscal provisional del impuesto sobre la renta presentadas por el licitante ante la Secretaría;
“IV. Contar con sucursales o representantes regionales o estatales, salvo que resulte necesario para proveer los bienes o prestar los servicios en los términos requeridos;
“V. Estar inscrito en el registro único de proveedores o en registros de calidad de productos o servicios que hayan establecido para agilizar la evaluación de las proposiciones, o
“VI. Que los bienes a adquirir o arrendar, sean de una marca determinada, salvo en los casos justificados conforme a la Ley y el presente Reglamento.
“Las dependencias y entidades podrán establecer en la convocatoria a la licitación pública, la opción de que los licitantes se encuentren inscritos en los registros a que se refiere la fracción V de este artículo, pero la no acreditación de dicha inscripción no será causal de desechamiento.
Será causa de responsabilidad administrativa, el establecimiento en la convocatoria a la licitación pública de requisitos que estén dirigidos a favorecer a determinado licitante o licitantes.”
Nuevamente, dichos preceptos legales y reglamentarios no fueron establecidos al azar o en forma caprichosa, sino que obedecen a la lógica de que la licitación pública (y también la invitación a cuando menos tres personas) sólo pueden producir las mejores condiciones de contratación para el Estado, en tanto que el mercado que se configure en dichos procedimientos presente características más próximas a lo que en Economía se denomina “competencia perfecta”.
Sólo ante dicha pluralidad de libre competidores es que es posible que se garanticen al Estado las mejores condiciones de contratación.
Evidentemente, si en la convocatoria y en la invitación a cuando menos tres personas no se establecen especificaciones técnicas ni requisitos que resulten innecesarios, se permitirá una mayor participación de licitantes, lo que posibilitará al Estado la obtención de las mejores condiciones de contratación.
Por el contrario, cuando se establecen especificaciones técnicas al bien o servicio que será objeto del contrato o requisitos que deban cumplir los licitantes, que resulten exorbitantes e innecesarios para la contratación de que se trata, ello es susceptible de reducir el número de licitantes en el mercado, propiciando el alejamiento de aquéllos que hubieran podido cumplir con el contrato ofreciendo mejores condiciones de contratación, pero que, por las especificaciones técnicas o requisitos para participar innecesarios no se encuentran en posibilidad de acceder a la competencia.
La mejor práctica internacional sobre el particular es la fijación de las especificaciones técnicas y los requisitos para participar mínimos que garanticen al Estado la correcta satisfacción de sus necesidades, pero sin establecer especificaciones técnicas o requisitos para participar exagerados o exorbitantes que puedan excluir a competidores que pudieran cumplir cabalmente el contrato pero en mejores condiciones de contratación.
Debiendo destacarse que la LOPSRM, la LAASSP, y sus Reglamentos recogen también en sus preceptos la buena práctica internacional apuntada.
En todo caso y como corolario de lo antes señalado, debe indicarse que precisamente en un afán de promover entre los entes públicos la conveniencia de la promoción de la competencia, desde la redacción de la convocatoria y la invitación, es que en el las modificaciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 2016, al numeral Numeral 4.2.1.1.10 “Descripción del MAAGMAASSP, se establece a la investigación de mercado como herramienta posibilitadora del favorecimiento a la libre competencia, pues a través de la misma deberá identificarse, en la medida de lo posible, al menos cinco posibles proveedores con capacidad para proveer los bienes o servicios de acuerdo con los requisitos y condiciones que se pretende establecer en la convocatoria. En el entendido de que, en el caso de las contrataciones realizadas al amparo de la LOPSRM, la Secretaría de la Función Pública recomienda igualmente tratar de identificar en la investigación de mercado, nuevamente en la medida de lo posible, al menos tres posibles contratistas con capacidad para ejecutar la obra o los servicios relacionados con las mismas.
Por lo anteriormente expuesto la Secretaría de la Función Pública recomienda promover la participación del mayor número posible de licitantes en los procedimientos de contratación pública competidos, tomando en cuenta los resultados de la investigación de mercado y evitando el establecimiento de requisitos que limiten de manera injustificada la libre participación.
Sobre el último punto mencionado, en las convocatorias e invitaciones, se deberá evitar establecer requisitos o especificaciones técnicas exorbitantes e innecesarios de acuerdo a las características y valor de la contratación de que se trate, que excluyan injustificadamente la competencia o que impongan obstáculos innecesarios a los potenciales licitantes. Igualmente se sugiere el empleo de especificaciones técnicas en términos funcionales o de rendimiento siempre y cuando se establezcan parámetros objetivos para la determinación del objeto del contrato y la adjudicación del contrato.