El artículo 47 de la LAASSP prevé que las dependencias y entidades pueden celebrar contratos abiertos para adquirir bienes, arrendamientos o servicios que requieran de manera reiterada, en los cuales se establece la cantidad mínima y máxima de los bienes, arrendamientos o servicios a contratar; o bien, el presupuesto mínimo y máximo que podrá ejercerse, sin que la cantidad o presupuesto mínimo pueda ser inferior al cuarenta por ciento de la cantidad o presupuesto máximo.

Aunque sin denominarlo como contrato abierto, la LOPSRM también contempla la posibilidad de celebrarlos en su artículo 45 TER, pero únicamente ARTÍCULO 45 TER.- tratándose de los trabajos de mantenimiento, supuesto en que se pueden celebrar contratos sobre la base de precios unitarios, para que los mismos se ejecuten de acuerdo a las necesidades de la dependencia o entidad, en base a órdenes de trabajo o servicio que se emitan, a efecto de que sean atendidas en los términos y condiciones establecidas en los propios contratos.

Para el análisis de la conveniencia de utilizar esta estrategia es importante reconocer que si bien dicho mecanismo contractual reduce el riesgo de la convocante tanto de solicitar más de lo requerido -y por ende costos de almacén e inventarios-, como de tener desabasto, la relativa indefinición que existe en el contrato produce que los licitantes asuman un riesgo mayor (indefinición respecto a la fecha de entrega de los bienes, arrendamientos servicios o trabajos de mantenimiento, que será precisada con posterioridad a la firma del contrato durante la vigencia de éste; posibilidad de que la contratación se limite al mínimo establecido; etc.). Evidentemente el mayor riesgo en que incurren los proveedores y contratistas en el caso de los contratos abiertos es transferido a los entes públicos vía los precios ofertados en las proposiciones, cuestión que es susceptible de encarecer la contratación.

En otras palabras, para una empresa no es lo mismo contar con la certeza de que se le va a adjudicar un contrato por 100 unidades, a que se le diga que se le va a adjudicar un contrato por entre 40 y 100 unidades. La empresa realizará proyecciones de riesgo considerando el peor de los casos y esto probablemente no generaría las mismas condiciones que al eliminarle el riesgo. De hecho, considerando productores adversos al riesgo y que son racionales, es decir, que prefieren contratos más grandes que menos, resulta más deseable para el mismo un contrato abierto por entre 40 y 100 unidades que uno fijo de cuarenta. Por otra parte, resulta preferible la certeza del contrato fijo de 100 unidades que el contrato variable.

Por lo antes expuesto, la recomendación de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas sobre el particular es de solamente utilizar contratos abiertos en los casos siguientes:

  • Sea imposible estimar con precisión la cantidad de bienes o servicios a requerir,
  • El riesgo de desabasto resulta inaceptable,
  • Los costos de almacenamiento y/o de desechamiento de los bienes sean demasiado elevados.

Ahora bien en el caso de las contrataciones realizadas al amparo del artículo 45 TER de la LOPSRM, debe decirse que la problemática se acrecienta dado que la regulación normativa de la materia es escasa.

En este sentido resulta ampliamente recomendable que en los contratos relativos se prevean una serie de condiciones que disminuyan el riesgo para ambas partes, para lo cual se sugiere tomar como referencia el texto de la iniciativa de reformas a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas presentada el 4 de noviembre de 2014 a la Cámara de Diputados al H. Congreso de la Unión por el Titular del Poder Ejecutivo, que dispone:

“Artículo 45 Ter. …

“En dichos contratos se establecerán el presupuesto mínimo y máximo que podrá ejercerse, sin que el primero pueda ser inferior al cuarenta por ciento del segundo, así como el catálogo de conceptos de trabajos susceptibles de ejecutarse, el cual no podrá ser adicionado. En ningún caso se otorgarán anticipos.

“Para determinar el monto de la garantía de cumplimiento, así como para el cálculo de los costos indirectos y por financiamiento y para la revisión de éstos, en su caso, deberá tomarse como base el presupuesto mínimo establecido.

“Las penas convencionales se aplicarán por atraso en la ejecución de los trabajos por causas imputables a los contratistas, determinadas únicamente en función del importe de los trabajos no ejecutados en la fecha establecida en la orden de trabajo para la conclusión total de los trabajos señalados en la misma.”

Debiendo destacarse que si bien lo así dispuesto no es derecho vigente, la Secretaría de la Función Pública recomienda retomar los principios definidos en dicha iniciativa en los contratos que sobre el particular se suscriban, con la finalidad de eliminar la incertidumbre jurídica para las partes y con ello disminuir el costo económico de los riesgos derivados de la incertidumbre.

Por ello, en los contratos abiertos a que se refiere el artículo 45 TER de la LOPSRM, se sugiere prever al menos los siguientes aspectos:

  • Presupuesto mínimo y máximo a ejercer.
  • Prohibición del otorgamiento de anticipos.
  • Forma en que se determinará el monto de la garantía de cumplimiento y los costos indirectos y por financiamiento, sugiriéndose tomar como base el presupuesto mínimo, porque ello repercutirá en menores costos para los entes públicos.